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            最高院:建設工程中的“實際施工人”是特指無效建設工程施工合同中的實際完成工程建設的承包人
            來源:最高院、裁判文書網、法說工程/作者:管理員/ 日期:2021-07-16

            【裁判要旨】根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的規定,實際施工人可以突破合同相對性追究發包人的法律責任。但建設工程中的“實際施工人”是特指無效建設工程施工合同中的實際完成工程建設的承包人,即非法轉包、違法分包、借用資質情形下的實際承包人。


            中華人民共和國最高人民法院
            民 事 裁 定 書
            (2018)最高法民申5741號


            再審申請人(一審原告、二審上訴人):歐仕斌,男,1974年1月5日出生,漢族,住四川省蒼溪縣。
            委托訴訟代理人:何興全,四川蜀劍律師事務所律師。
            再審申請人(一審第三人、二審上訴人):彭友明,男,1969年5月24日出生,漢族,住四川省樂山市五通橋區。
            委托訴訟代理人:許頂柱,四川齊力律師事務所律師。
            被申請人(一審被告、二審被上訴人):新疆生產建設兵團第六建筑安裝工程公司。住所地:新疆維吾爾自治區石河子市天山路34小區78棟。
            法定代表人:柴峻嶺,該公司總經理。
            被申請人(一審被告、二審被上訴人):四川同達建設有限公司。住所地:四川省成都市金牛區二環路西三段19號1棟1單元6樓18號。
            法定代表人:張小平,該公司總經理。
            被申請人(一審被告、二審被上訴人):重慶長壽華僑木森建設有限公司。住所地:重慶市長壽區鳳城街道黃桷灣創業街11號。
            法定代表人:李曉明,該公司執行董事。
            委托訴訟代理人:周紹祿,重慶金雷律師事務所律師。
            一審被告:石河子潤天勞務派遣有限責任公司。住所地:新疆維吾爾自治區石河子市北二路42小區190號。
            法定代表人:李勇華,該公司董事長。

            再審申請人歐仕斌、彭友明因與被申請人新疆生產建設兵團第六建筑安裝工程公司(以下簡稱兵團六建)、四川同達建設有限公司(以下簡稱同達公司)、重慶長壽華僑木森建設有限公司(以下簡稱木森公司)及一審被告石河子潤天勞務派遣有限責任公司(以下簡稱潤天公司)勞務合同糾紛一案,不服新疆維吾爾自治區高級人民法院(2017)新民終546號民事判決,向本院申請再審。本院依法組成合議庭對本案進行了審查,現已審查終結。

            歐仕斌申請再審稱,(一)一、二審判決認定事實錯誤。1.兵團六建與同達公司是非法轉包關系,一、二審判決將其認定為合法分包關系錯誤。2.一、二審判決認定歐仕斌與彭友明之間存在事實勞務關系錯誤。同達公司先后授權夏霞林、彭友明負責案涉項目的施工,夏霞林在與歐仕斌結算后才中途退出繼而由彭友明接替,這屬于同達公司內部人員的變動,應認定同達公司實際履行與兵團六建之間的合同。3.歐仕斌曾提供一份兵團六建所屬正遠公司與木森公司簽訂的《工程合作協議》,該合同中兵團六建所屬正遠公司印章及其項目經理簽名均為真實,一、二審判決不予認定錯誤。4.本案所欠勞務費應為146萬元,一、二審判決認定為1089704.8元錯誤。(二)一、二審判決適用法律錯誤。本案中,兵團六建與同達公司是非法轉包關系,同達公司與夏霞林、彭友明之間也是非法轉包或掛靠關系,歐仕斌是實際施工人,其對合同無效不存在任何過錯,故其有權依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2004]14號)第二十六條的規定,突破合同相對性,要求兵團六建和木森公司承擔連帶責任。歐仕斌依據《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項的規定申請再審。

            彭友明申請再審稱,(一)一、二審判決認定事實錯誤。1.一、二審判決認定木森公司公章系偽造,排除木森公司責任錯誤。公章是否一致,應進行司法鑒定;實踐中存在一個公司有兩枚以上的公章的情況;一、二審法院未對歐仕斌提交的兵團六建所屬正遠公司與木森公司于2012年3月15日簽訂的《工程合作協議》復印件的真實性進行查實。另,如果木森公司公章系偽造,《勞務合同書》應屬無效,合同書不能約束合同雙方,則一、二審判決認定彭友明承擔責任錯誤。2.一、二審判決將兩份偽造的《結算單》作為證據使用,認定事實錯誤。彭友明訴訟中稱《結算單》系偽造,要求質證,法庭未許可;《結算單》由歐仕斌單方制作,由兵團六建所屬正遠公司的掛名項目經理潘斌、在2013年已退出項目承包的夏霞林于2014年6月18日和6月20日分別簽字,各方不是同時結算,沒有結算憑證和附件佐證;彭友明對《結算單》不知曉不認可,也并未在《結算單》上簽字,故不受《結算單》的約束。3.彭友明于2014年7月3日簽字認可的《承諾書》系其代表同達公司向兵團六建發出,而不是向歐仕斌發出。4.彭友明未參加會議,2014年5月27日的《會議紀要》不能約束申請人。5.一、二審判決以《會議紀要》和《結算單》認定勞務費總額及欠付勞務費金額錯誤。彭友明對《會議紀要》和《結算單》不知情也未簽字;一、二審判決不顧項目施工負責人彭友明具體計算提供的勞務費總額及來源于兵團六建和石河子陸興建筑勞務公司(以下簡稱陸興公司)證明歐仕斌已超額收款的大量書證錯誤。6.一、二審判決未扣除相應工程款錯誤。室外散水及踏步施工已由他人代歐仕斌完成,施工成本30000元和歐仕斌所屬工地因火災發生的賠付款86000元有勞動局調查筆錄、收條佐證,兩項合計116000元均應在歐仕斌的工程款中扣除。(二)一、二審判決適用法律錯誤。1.本案案由為建設工程施工合同糾紛,不是勞務合同糾紛。案涉工程由兵團六建所屬正遠公司非法轉包給同達公司;同達公司授權夏霞林、彭友明為項目現場負責人,代表同達公司具體施工至本工程完工;后夏霞林又代表木森公司將工程部分勞務分包給歐仕斌,夏霞林退出工程施工項目;兵團六建又將工程勞務部分分包給陸興公司;歐仕斌的勞務費分別由兵團六建、陸興公司、彭友明支付。彭友明在項目施工過程中,始終以“兵團六建克拉瑪依綠色康城項目二分部”的名義進行。2.兵團六建所屬正遠公司與同達公司的《工程合作協議》因違規,已被克拉瑪依建設局收繳。故案涉的所有合同違反法律、行政法規的強制性規定,均屬無效合同。兵團六建、同達公司、木森公司、陸興公司故意規避法律。3.一、二審法院遺漏與案件基本事實相關的必要當事人夏霞林、陸興公司,致使責任主體和工程款勞務費支付等主要事實無法查明。4.歐仕斌始終未向彭友明主張過權利。一審判決超越原告訴訟請求,判決第三人彭友明承擔支付責任錯誤。5.二審判決書中“庭審中,歐仕斌明確要求彭友明亦承擔連帶責任?!迸碛衙髡J為,當事人不能在二審中變更或增加訴訟請求,二審應嚴格根據一審的訴訟請求進行審理。6.一審判決認定歐仕斌為實際施工人,適用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、第四條、第二十六條第二款,而二審判決否定歐仕斌為實際施工人,卻依然適用上述條款,駁回上訴,維持原判。如果嚴格適用第二十六條第二款,就應當判決發包人兵團六建、同達公司、木森公司在欠付工程款范圍內,對實際施工人承擔責任。彭友明依據《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第三項、第六項、第十一項的規定申請再審。

            木森公司提交意見稱,其公司從未在新疆承接過任何工程項目,更不存在與兵團六建簽訂協議的問題,案涉工程的實際施工單位為同達公司,對此一、二審判決已經確認;2015年5月29日夏霞林以木森公司名義與歐仕斌簽訂《勞務合同書》,實為夏霞林私刻木森公司公章冒名頂替,這一點木森公司也在一審中提交了證據證明,簽訂《勞務合同書》的雙方當事人為夏霞林和歐仕斌,與木森公司無關。歐仕斌再審申請沒有事實和法律依據,請求予以駁回。

            潤天公司提交意見稱,案涉工程勞務由陸興公司依法承包,并非潤天公司分包,案涉工程項目與其無任何法律關系,其在本案中不應當承擔任何法律責任。

            本院經審查認為,一、關于兵團六建、同達公司、木森公司應否承擔案涉勞務費支付責任的問題。根據一、二審法院查明的事實,2012年3月15日,兵團六建所屬正遠公司與同達公司簽訂《工程合作協議》,兵團六建將案涉項目中的六幢住宅分包給同達公司。同達公司出具了《授權委托書》,授權夏霞林、彭友明為工程項目現場負責人。2012年5月31日,夏霞林又以木森公司名義與歐仕斌簽訂《勞務合同書》,約定歐仕斌負責六幢樓中其中三幢住宅樓的勞務部分的施工任務,承包方式為包工不包料。訴訟中,木森公司稱其從未在新疆承接過任何工程,亦未委托過他人在新疆承接過工程,并出具證據證明該《勞務合同書》上的公章系偽造,并非其公司公章。一、二審法院對上述事實予以認定。由于夏霞林的行為為無權代理,在木森公司拒絕追認的情況下,簽訂合同的后果應由夏霞林本人承擔。故,案涉《勞務合同書》約束的雙方當事人為夏霞林與歐仕斌。施工過程中,夏霞林退出案涉工程承包,彭友明接替夏霞林繼續承包施工。一審中,彭友明當庭認可承接夏霞林轉包的案涉工程,認可按照夏霞林以木森公司名義與歐仕斌簽訂的勞務合同履行,并出具《承諾書》,承諾克拉瑪依康城住宅項目C5、C7、C9、C10、C11、C12幢工程的一切債權債務均由其本人及同達公司承擔,但同達公司對該《承諾書》并未蓋章確認。在歐仕斌對案涉工程施工過程中,夏霞林、彭友明將歐仕斌勞務情況審核后交由陸興公司結算勞務費。根據上述事實可以認定,歐仕斌與兵團六建、同達公司之間均沒有合同關系,木森公司、陸興公司又未實際參與案涉工程建設。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2004]14號)第二十六條的規定,實際施工人可以突破合同相對性追究發包人的法律責任。但建設工程中的“實際施工人”是特指無效建設工程施工合同中的實際完成工程建設的承包人,即非法轉包、違法分包、借用資質情形下的實際承包人。本案中,歐仕斌簽訂的是案涉部分工程的勞務分包合同,承包方式為包工不包料,其并非案涉工程的實際施工人,《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的規定對其并不適用。因此,歐仕斌、彭友明主張兵團六建、同達公司、木森公司應承擔支付勞務費的責任,缺乏事實和法律依據,一、二審法院不予支持,并無不當。彭友明主張案涉兩份《結算單》及《會議紀要》系偽造且其未參與其中,不予認可,但其沒有證據予以證明,故其該項再審申請理由不能成立,本院不予支持。綜上,一、二審判決彭友明承擔向歐仕斌支付勞務費的責任并無不當。

            二、關于一、二審判決適用法律是否錯誤的問題?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于印發修改后的<民事案件案由規定>的通知》規定,民事案件案由應當依據當事人主張的民事法律關系的性質來確定。本案中,歐仕斌依據其與夏霞林、竹小虎簽訂的《勞務合同書》,以由其出具經兵團六建所屬正遠公司副經理潘斌及夏霞林確認的兩份《結算單》作為依據訴請支付勞務費及利息,從《勞務合同書》的名稱及內容,《會議紀要》中歐仕斌的勞務費按合同單價結算的內容,歐仕斌自己也主張其勞務是案涉工程施工中的組成部分,故一、二審法院確定本案的案由為勞務合同糾紛并無不當。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第五十六條第二款的規定,對當事人雙方的訴訟標的,第三人雖然沒有獨立請求權,但案件處理結果同他有法律上的利害關系的,可以申請參加訴訟,或者由人民法院通知他參加訴訟。人民法院判決承擔民事責任的第三人,有當事人的訴訟權利義務。一審中,彭友明經兵團六建申請,一審法院追加其為第三人參加訴訟,并判令其承擔向歐仕斌支付勞務費的責任,并無不當。夏霞林、陸興公司雖與本案事實有關聯,但其并不是本案必要當事人,案件處理結果亦與其無關,沒有必要追加為本案當事人參加訴訟。綜上,歐仕斌、彭友明認為一、二審判決適用法律錯誤的再審申請理由亦不能成立,本院不予支持。

            三、關于彭友明欠付勞務費數額問題。一審過程中,彭友明提供了相應證據證明欠付歐仕斌的勞務費中應扣減歐仕斌及其手下工作人員從第三人處借款30200元、因歐仕斌施工質量原因另行組織施工產生費用139000元、對歐仕斌罰款34500元,以及依據勞務合同約定應由歐仕斌承擔的輔材、耗材166595.2元,歐仕斌并未提供有效證據予以反駁,故一、二審判決依據該組證明材料并結合勞務合同的相關約定,認定該部分費用應予扣除,并無不當。另,彭友明主張的室外散水及踏步未施工應扣除歐仕斌勞務費30000元,歐仕斌所屬工地因火災發生的賠付款86000元應由歐仕斌承擔,應從欠付款中扣除的問題,因歐仕斌對此不予認可,彭友明亦未提交充分有效的證據進一步證明,故一、二審判決對彭友明該項主張不予支持,亦并無不當。

            綜上,歐仕斌、彭友明的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第三項、第六項、第十一項規定的情形。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款,《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款的規定,裁定如下:

            駁回歐仕斌、彭友明的再審申請。

            審   判   長  汪國獻
            審   判   員  李 春
            審   判   員  崔曉林
            二〇一八年十二月二十七日
            法 官 助 理    任   慶
            書   記   員    張  利




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